胡泳 | 中国互联网立法的过程与原则
互联网
作者: 胡泳
2020-08-19 06:58:01
[ 闻蜂导读 ] “中国坚持审慎立法、科学立法,为互联网发展预留空间”。相关法律法规涉及互联网基础资源管理、信息传播规范、信息安全保障等主要方面。它的规范对象包括基础电信业务经营者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者、政府管理部门和互联网用户。白皮书特别强调法律保障公民的通信自由和通信秘密,同时规定公民在行使自由和权利的时候不得损害国家、社会、

“中国坚持审慎立法、科学立法,为互联网发展预留空间”。相关法律法规涉及互联网基础资源管理、信息传播规范、信息安全保障等主要方面。它的规范对象包括基础电信业务经营者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者、政府管理部门和互联网用户。白皮书特别强调法律保障公民的通信自由和通信秘密,同时规定公民在行使自由和权利的时候不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。[1]首先是规章。在《宪法》和《立法法》里都明确提到国务院部委和其直属机构可以在本部门的权限范围内制定规章。国务院各部委制定的规章虽然在立法中处于比较低的位阶,但它对于全局的行政管理工作是不可或缺的。规章在中国的互联网管理过程中起到非常重要的作用。部门规章网络信息内容生态治理规定儿童个人信息网络保护规定区块链信息服务管理规定互联网域名管理办法互联网新闻信息服务管理规定互联网信息内容管理行政执法程序规定网络出版服务管理规定外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定电信和互联网用户个人信息保护规定规范互联网信息服务市场秩序若干规定互联网文化管理暂行规定互联网视听节目服务管理规定互联网等信息网络传播视听节目管理办法第二,除此而外,还有“规范性文件”。规范性文件特指除法律、法规、规章之外的由国家机关在职权范围内依法制定的行政规范性文件。从法源来讲,它的法律地位更加不确定。它也不属于法,但在行政法实践中大量存在,甚至于在一线的行政机关执法过程中依据的主要是这些层次较低、更具体、更有针对性的规范。关于印发《网络音视频信息服务管理规定》的通知国家互联网信息办公室 国家发展和改革委员会 工业和信息化部 财政部关于发布《云计算服务安全评估办法》的公告微博客信息服务管理规定互联网新闻信息服务单位内容管理从业人员管理办法互联网新闻信息服务新技术新应用安全评估管理规定互联网用户公众账号信息服务管理规定互联网群组信息服务管理规定互联网跟帖评论服务管理规定互联网论坛社区服务管理规定互联网新闻信息服务许可管理实施细则互联网直播服务管理规定移动互联网应用程序信息服务管理规定互联网信息搜索服务管理规定互联网新闻信息服务单位约谈工作规定互联网危险物品信息发布管理规定互联网用户账号名称管理规定即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定第三个是党的文件。党在法律制定、国家事务中的领导地位是宪法确定的,对国家的经济、社会、政治生活具有重要的指导作用。党内法规和文件对互联网的管理有很大影响。关于印发《App违法违规收集使用个人信息行为认定方法》的通知关于不再指导企业主办的商业性网络安全会议、竞赛活动的通知关于推动资本市场服务网络强国建设的指导意见关于加强国家网络安全标准化工作的若干意见关于变更互联网新闻信息服务单位审批备案和外国机构在中国境内提供金融信息服务业务审批实施机关的通知关于加强党政机关网站安全管理的通知全国等级保护测评机构推荐目录最后一个是司法解释。从中国现在的情况来说,无论是数量、涉及范围,还是司法审判的地位,最高法院、最高检察院的司法解释都可以被视为除法律法规和规章以外的最重要的法源。从这两年的司法实践来看,最高人民法院经常由原来单纯就事论事的解释某一法律条文变成对法律条文系统的解释,最后演变成为准立法行为,形成了中国的独特现象,即最高人民法院是一个权力相对薄弱的法院,但却拥有世界上最为广泛的法律解释权,被称为除了人大及其常委会以及国务院之外的第三立法部门。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律的不足,但它并无足够的正当性,不能实现完善法治和增进社会正义的预期目标。司法解释最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)国家法律常常只有原则性规定,具体的适用问题由实施细则解释。如果实施细则仍然解释不了,再由部门规定解决。而行政主管部门往往把关注的重点放在涉及部门权力、利益的“核心”条款上,而对制度设计的必要性和可行性并不给予足够重视,致使相当多的法律条文不够清晰,缺乏可操作性,非常容易给执法机关留下较大的自由裁量权。同时,政府制定的法律条文存在打击面过大的缺陷,这就使很多从事一般性活动的普通人也可能成为打击的对象。第一,法律的位阶偏低;第二,部门立法明显;第三,重管理、轻保护。宪法不如一般法律,一般法律不如行政法规,行政法规不如部门规章,部门规章不如领导批示。依法管理网络的16字方针,即“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”,加大依法管理网络力度,加快完善互联网管理领导体制,确保国家网络和信息安全。然而占据互联网立法主体的,仍然是大量的部门规章。相关法律中华人民共和国密码法(2019年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 )中华人民共和国电子商务法中华人民共和国网络安全法一个通知,就告诉全国人民能干什么、不能干什么,太随意了。政府立法监管互联网的时候,缺乏宪法思维,忽视网络在实现民主政治、开展舆论监督、促进公民表达自由方面的作用。作为网民,不仅享有宪法第三十五条所保护的言论自由,还可以依据第四十一条,对国家工作人员违法失职行为拥有批评建议乃至申诉、控告和检举的权利。然而,近年来的有关规定常常对公民言论自由设定事先行政许可,与宪法保护公民基本权利的规定相抵触。

例如,2008年1月31日起施行、2015年8月28日修订的《互联网视听节目服务管理规定》[19]要求网络视听节目需要事先许可:“从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》(以下简称《许可证》)或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续,任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。”《规定》第二条称:“本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”,而制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于公民言论自由(表达自由)。言论自由不应当受到事先行政许可,即使有必要设定行政许可,根据《立法法》第八条之规定,对公民言论自由的许可限制即是对公民基本权利进行许可限制,必须制定法律,《规定》作为部门规章无权对公民基本权利作出许可限制。

《立法法》第八条

下列事项只能制定法律:

(一)国家主权的事项;

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四)犯罪和刑罚;

(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;

(七)对非国有财产的征收、征用;

(八)民事基本制度;

(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;

(十)诉讼和仲裁制度;

(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

来源:中国人大网(http://www.npc.gov.cn/)

上述中国互联网立法的这些弊端,在相当大的程度上是建设法治国家所不允许的。改变这种情况需要从两个方面入手。第一个方面是立法过程的问题,就是如何做到从原来的部门立法变成公开立法、开门立法。检查一个国家的法治是否成熟的重要标准是看这个国家的公民对自己国家的最高权力机关或者是立法机关的立法运作程序有何等程度的了解、能够进行何等程度的参与。在《立法法》的宗旨中明确提到立法应该体现人民的意志、发扬社会主义民主、坚持立法公开、保障人民通过多种途径参与立法活动(第五条)。

目前,公众参与行政立法的渠道有限,参与程度不够,其意见不受重视,利益不能得到充分反映。由于公众的声音几乎听不到,不足以对立法机关形成太大的影响和压力,导致部门立法统治整个互联网立法。今后的互联网立法应以人大立法为主,逐步减少行政部门的立法。

其次,必须确定中国互联网立法的原则。中国法律对于互联网这一新兴媒体上自由流动的信息和表达提出了严格要求,政府有关机关也在贯彻这些法律法规的时候花费了大量人力物力。这些法律规定还是把互联网等同于传统媒体,就像对待传统媒体一样对待互联网,在某些方面对网络信息传播的监管和限制超过了对传统媒体的监管和限制的力度。

在中国跨入信息时代之时,问题不在于是否应该规范互联网,而在于怎样规范。在实地操作中这意味着两点:首先,尽可能地使用现有的法律;其次,政府如果犯错误的话,也应该犯规范过少的错误。在互联网提出了那么多难以解答的问题的情况下,政府未见得有最好的解决办法。最终,互联网也许会催生出一种新的规范方式,不那么具有强制性,而更多地相信个人自由和公民自治的力量。

来源:Digital Watch Observatory

无论如何,有越来越多的人认识到,在公共领域中过度集中的权力会带来滥用这种权力的危险。分散化使人们得以暴露权势者的不正当行为。越多的人享有监督的力量,就可以从更广泛的视角展开监督,并对潜在的问题提出不同的识见。这个过程可能不会是一个完全自然的过程。即便我们相信新的局面会有机的形成,问题还在于这个过程会有多长。所以,公共政策的干预亦是十分必要的,只是,政策的议程须有网民参与制定,在其中,自由而开放地使用互联网,应被视为一种普遍性的权利,任何人都可以享有。我们看到,这也是符合《白皮书》所说中国管理互联网的基本目标的,即“促进互联网的普遍、无障碍接入和持续健康发展”。

[1]《中国互联网状况》白皮书,国务院新闻办公室网站,2010年6月8日,http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1011194/1011194.htm。

[2]《吴邦国:十一届全国人大及其常委会充分发挥作用》,中国政府网,2013年3月8日,

http://www.gov.cn/2013lh/content_2349637.htm。

[3] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。

[4] 转引自马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)——关于林木盗窃法的辩论》,《马克思恩格斯全集》(第一卷),北京:人民出版社1956年,第139页。

[5] 《网络信息内容生态治理规定》,http://www.cac.gov.cn/2019-12/20/c_1578375159509309.htm。

[6]《中华人民共和国立法法》,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/18/content_1930713.htm。

[7]《国务院关于机构设置的通知》,http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-03/24/content_5277121.htm。

[8] 魏永征:《没有<新闻法>,新闻就没有法吗?》,《新闻三昧》1998年第9期。

[9] 田湘波:《中国的立法体制现状》,《当代中国研究》2008年第3期。

[10]《克服行政立法部门化弊端的建议——省部级领导干部加强法治政府建设专题研讨班专题报告之二》,国家行政学院网站,2012年11月5日,http://www.nsa.gov.cn/web/a/zixunbaogao/20121107/1139.html。

[11] 朱虹:《关于克服行政立法部门化倾向的思考》,人民网,2011年10月12日,http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html。

[12] 朱虹:《关于克服行政立法部门化倾向的思考》,人民网,2011年10月12日,http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html。

[13] 这种“五利”现象是时任广东省人大常委会副主任的人大代表钟启权总结出来的,见《人大代表称应防止地方立法中的部门利益法制化》,《法制日报》2006年3月13日。

[14] 马凯:《关于建设中国特色法治政府的几个问题》,《国家行政学院学报》2011年第5期。

[15] 胡泳:《中国网民权利分析:困境与共谋——以“绿坝”事件为例》,《新闻记者》2009年第11期。

[16] 周汉华:《<行政许可法>中的几大问题》,中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1011。

[17] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。

[18] 毛立新:《一个危险的司法解释》,毛立新的博客,2013年9月14日,http://blog.sina.com.cn/s/blog_775e947f0101icmy.html。

[19]《互联网视听节目服务管理规定》,http://www.gov.cn/flfg/2007-12/29/content_847230.htm。

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